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文章簡介：《中華人民共和國招標投標法》已經頒布實施十年。這十年來，建設工程招投標按照國家有關規定進行，堅持了“公開、公正、公平和誠實信用”的原則，工程勘察、設計、監理、施工和設備材料采購等基本實行了招投標。但是，在建設工程招投標過程中，串標、圍標、資質掛靠等違法行為屢禁不止，已成為建設工程招投標暗箱操作的重要手段，嚴重地破壞了公開、公平、公正的市場競爭秩序。本人結合自身工作實踐，提出一些粗淺看法，與大家共同探討。
《中華人民共和國招標投標法》已經頒布實施十年。這十年來，建設工程招投標按照國家有關規定進行，堅持了“公開、公正、公平和誠實信用”的原則，工程勘察、設計、監理、施工和設備材料采購等基本實行了招投標。但是，在建設工程招投標過程中，串標、圍標、資質掛靠等違法行為屢禁不止，已成為建設工程招投標暗箱操作的重要手段，嚴重地破壞了公開、公平、公正的市場競爭秩序。本人結合自身工作實踐，提出一些粗淺看法，與大家共同探討。
一、存在串標圍標掛靠行為的具體表現
招投標中串標圍標掛靠現象是建筑市場因不成熟所產生的一種腐敗行為，嚴重違反了招投標公平、公正、科學、擇優的原則，違背了招投標的目的，擾亂了建筑市場的秩序。其主要表現為：
（一）圍標串標行為的表現形式
圍標、串標是指招標人與投標人之間或投標人相互之間采用不正當手段，對招投標事項進行串通，以排擠競爭對手或損害招標人利益，從中謀取中標的行為。圍標、串標的表現形式多種多樣，比較典型的有以下幾種形式：
一類是投標人與招標人串通。如一些招標人設法將公開招標變為邀請招標，由內定的中標人，找幾家投標人“陪標”，完成招標程序以套取中標；又如一些招標人在公開招標情況下，為使某一特定投標人中標，在資格預審文件、招標文件、評標辦法中設置有利于內定中標人的資格條件，限制、排斥其他投標人；再如一些招標人向投標人泄露標底或共同商定標底，唆使投標人約定壓低投標報價，中標后，在項目實施過程中利用設計變更、現場簽證再給投標人額外補償，為低價中標、高價結算留有空間。
二類是投標人相互串通。部分投標單位形成聯盟，采取輪流坐莊、多家陪標的方式串通投標；有的結成利益共同體，達成利益分配協議，約定由中標人給付陪標人一定比例的報酬；有的低價中標后，故意放棄，然后和遞補的第二名分享標價差；有的采取法人代表未簽字，或投標文件份數不符，或報價漏項、重復計價等辦法，故意制造無效投標；部分投標單位在投標報價中采取約定集中抬高或者壓低投標報價，以控制評標均價，獲取高分。
三類是投標人與招標代理機構串通。有的招標代理機構受招標人的授意，在招標人與投標人之間，協助招標人串通投標人投標；一些不法招標代理機構為了非法經濟利益，與投標人勾結，相互串通，出賣業主利益，從中謀取中標。
（二）掛靠轉包行為的表現形式
掛靠是一些低資質、無資質的單位、甚至個人通過借用、掛靠高資質的單位獲取投標資質參與投標。其主要表現形式有：一個投標人掛靠、租借多個企業資質集中參加一個項目的投標；有的投標人將通過資格預審的所有潛在投標人的投標權買斷后獲取中標；有的投標人租借多個企業資質集中參加一個標段的資格預審，通過資格預審后將投標權利賣出；一些高資質的單位無興趣參與投標，而將資質借與他人投標，從中收取管理費用。
非法轉包是建筑商（總包人或承包人）違反法律、法規規定，將其承包的全部工程轉包給他人施工或分包后未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的行為。其主要表現有：一是承包單位中標后，未派出項目管理班子或雖派出項目管理班子，但不符合投標文件的承諾；二是承包單位只收取管理費用，對工程質量、安全、進度、成本核算等不進行管理；三是承包單位將承接的業務全部轉給他人，或未按規定經建設單位同意，將承接的業務部分轉給他人。
二、產生圍標串標掛靠行為的原因分析
盡管圍標、串標、掛靠、轉包行為的表現形式多種多樣，但具體分析其存在的原因，不外乎有如下幾個方面：
（一）法律不全、措施不強，是產生圍標串標掛靠行為的根本原因
現行有關招投標的法律法規存在“三多三少”的問題，即：原則規定多、具體細則少；禁止規定多、配套法則少；部門規定多、適用規范少。特別是隨著招投標行業的蓬勃發展和新情況的不斷涌現，相關法律法規的滯后性問題更加突出。另外，資質管理、誠信體系、標后監管等一系列制度也不健全，管理措施不強，導致各方主體參與招投標活動的行為極不規范。如限定投標人數，使不法分子有機可乘。在資格預審合格的投標申請人過多時，招標人可以從中確定投標人個數，甚至可以直接推薦投標人參加投標。又如資格預審的標準或條件不統一，招標人在編制資格預審的標準時，根據自己的需要來設定，想要哪一家企業入圍，就按照這家企業的標準量身定做，設定排它性條件，最后通過資格預審的單位多數已被某一投標人所控制。這些都給招標人和投標人創造了圍標、串標的便利條件。
（二）體制不順、監管不力，是產生圍標串標掛靠行為的重要原因
目前，招投標管理體制和監督管理機制還不健全，明顯存在缺陷。一是多頭監督，主次不分。近幾年，各級紀檢、監察、財政、審計部門和檢察機關積極介入工程招投標的監督，所實施的一些措施，對維護招投標的嚴肅性、查處違法違紀行為起到了一定作用。但在實踐中，參與監督的各部門角度各不相同，沒有明確分工，造成職責不明，主次不清，容易使監督流于形式。二是政出多門，監管合力尚未形成。對于工程建設招投標市場的行政監督，許多職能部門都負有相關職責。但在具體招投標行政監督工作中碰到的問題，尤其是涉及本部門監管職能邊緣的一些突出問題，部門之間配合不力，各自為政，無法共同應對、及時解決面臨的許多新情況、新問題，造成監管工作存在盲區、死角。三是合同實施監管不力。投標人之所以敢進行圍標、串標，其中一個重要原因就是中標后，招標人、監理單位和主管部門對現場的管理力度不夠，對中標人投標時的承諾和合同約定缺乏跟蹤監督，對中標后擅自更換項目部主要人員、轉包和違法分包的行為查處不力。
（三）機制不靈、誠信不誠，是產生圍標串標掛靠行為的基本原因
優勝劣汰的市場競爭機制還沒有真正形成，供大于求的市場環境形成了買方市場，招標人在招投標過程中擁有絕對的支配權，而投標人面對激烈的市場競爭，千方百計采用各種手段甚至違規行為謀取中標權，致使圍標、串標、掛靠、轉包行為屢禁不止，愈演愈烈。加之，招標代理市場也沒有形成公平競爭的市場環境，招標人在選擇代理機構時不注重比服務、比質量、比信譽，代理收費不按照國家有關規定收取，出現亂殺價、甚至零代理，迫使代理機構被動與招標人、投標人相互串通，甚至扮演圍標、串標的紐帶和策劃者，謀取中標，以獲取投標人經濟補償等非法利益。與此同時，全國性的招投標信用體系目前尚未建立，無法及時查閱某一投標人的信用情況。這就造成了一個投標人由于圍標、串標行為被某行業部門、某地區處罰后，在另外一個行業或另外一個地區照樣可以參加投標。
（四）執法不嚴、懲處不力，是產生圍標串標掛靠行為的主要原因
圍標、串標、掛靠、轉包等行為存在隱蔽性，給執法監督帶來一定難度。加之，相關法規對這些違規行為的認定標準和處罰辦法規定過粗，缺乏可操作性，即使查實了有關違法違規行為，往往以廢標、批評方式進行處理，無震懾作用。因此，在目前有關部門對招投標市場違法違規行為執法不嚴、懲處不力的環境下，一些市場主體受經濟利益的驅動，考慮到違規違法行為所付出的成本遠遠小于所獲得的收益，就以中標為目的不擇手段地進行圍標、串標。《招標投標法》第53條規定，投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，處中標項目金額5‰-10‰的罰款；對單位直接負責的主管人員以及其他直接責任人員處單位罰款數額5%-10%的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節嚴重的，取消其1年至2年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關吊銷營業執照。由此可見，只要情節不是特別嚴重，圍標、串標行為即使被認定，一般情況下對于投標單位和直接責任人的處罰力度并不大，警示教育作用并不明顯。
三、串標圍標掛靠行為的整治措施
打破潛規則，根除掛靠、圍標、串標行為的關鍵在于制度的創新，做到防在先，管控嚴密，執行有力，令行禁止。要從根本上預防和解決這個問題，需要從多方面綜合治理。
（一）健全招投標法規體系
在貫徹落實國家已經出臺的有關招標投標法律法規的同時，加快地方性法規建設，制定相應的實施辦法和有關配套政策，以明確招投標活動的有關制度和程序，規范各方活動參與人的行為，特別是約束招標人在自由選擇招標代理公司的權力，削弱或減少招標人在編制資格預審和招標文件、評標、定標過程中的自由裁量空間。尤其要研究制定圍標、串標、掛靠、轉包行為的具體認定標準，并將其列入招標文件廢標條款中。比如不同投標人的投標文件中列出的人工費、材料費、機械使用費、管理費及利潤的價格構成部分或全部雷同的；又如不同投標人的施工組織設計方案基本雷同的；再如開標前已有反映，開標后發現各投標人的報價等與反映情況吻合的；再如不同投標人的投標文件出現評標委員會認為不應雷同的。這些情形的都按廢標處理。
（二）建立企業誠信管理體系
針對招標投標環節中易產生串通投標行為的問題，進一步規范招投標操作規程以及監管標準，并將行業監管信息和社會評價、舉報投訴等信息相結合，建立招投標基礎信息庫和企業誠信管理體系，統一并公開監督評價標準和獎懲辦法，聯合各有關行政主管部門，采取行政、社會經濟、法律等綜合措施，對優秀的誠信施工企業給予一定的表揚和獎勵，對失信和違法違規的單位和個人依法依規曝光或予以行政、經濟制裁，直至追究法律責任，使其在無形資產上聲名狼藉，在對外融資和銀行信用擔保領域受到一定的限制，從而加大其失信成本。對涉嫌犯罪的要依法移送并追究刑事責任，真正建立信息通報、案件會商制度。用市場手段加大違約失信的成本和懲戒力度，建立市場準入和清出機制，嚴厲打擊違規擔保、借用資質等違法違規行為。
（三）創新招標評標管理體系
參照《菲迪克條款》，創新招投標辦法，在使用國有資金或者國有資金投資占控股或主導地位的施工招標項目中，全面推行最低價中標辦法，并采取如下措施，確保最低價中標辦法的全面推行。一是實行招標工程預算控制價。將編制單位編制的工程預算價適當調整，作為投標最高限價予以公布；二是實行工程量清單招標。招標人依據招標文件、設計圖紙、現場條件和統一工程量計算規則、項目劃分等，科學地編制工程量清單，并禁止有暫定材料品牌、暫定價格或留有其他報價缺口的條款。通過明細化，以清單方式進行招標，實現真實、公開、透明；三是評標委員會評審咨詢。每次隨機抽取數名專家，組成評標委員會，根據招標文件的規定，對滿足招標文件實質性要求、投標報價最低的前三名投標人的投標文件進行評審、咨詢、論證。特別是對明顯低于工程預算控制價的投標報價進行認真審核，對不可靠的低價措施予以詢問、糾正；四是實行項目投入承諾制。中標后要求法定代表人親自簽訂施工合同和承諾書，確保人員、設備到位，確保價低質高；五是完善風險保險機制。實行投標承包風險包干制度、低價風險保證擔保制度、推行合同管理和工程質量保險、工程合同履約保函和工程款支付保函等制度。比如預算造價1000萬元的工程，700萬元中標，就要把300萬元打入銀行作擔保，如果誰采取低價中標，自己不做而是轉包給另一方，或是出現變更設計增加投資、現場簽證隨意擴大工程量的問題，就扣擔保金；六是嚴格投標人資格審查。評標時嚴格核對投標人營業執照、資質證書、安全生產許可證、投標保證金出票單位、投標文件印章以及項目建造師證書、項目經理安全證書的單位名稱都必須完全一致。對投標人授權代表及項目組成員身份核查，重點核查其一年期以上的勞動和社會養老保險證明，如勞動合同聘用單位或養老保險的繳費單位與投標單位名稱不一致，則審查不予通過，在項目開標時是要求擬任項目經理必須與項目投標授權代表人到開標現場，在對擬中標單位發中標通知書之前必須通知擬任項目經理參加招標人的答辯；七是規范投標保證金結轉和工程款撥付方式，明確投標保證金必須通過投標單位銀行賬戶結轉，禁止現金交付，并禁止直接向個人撥付工程款，項目業主的建設資金只能撥付給中標人基本賬戶或中標人在項目實施地銀行開設且留有投標文件承諾的項目經理印鑒的企業法人賬戶。
（四）完善全程跟蹤監管體系
為了全面防止圍標串標行為的發生，必須在四個方面突出抓好建設工程招投標全程跟蹤監管。一抓源頭,擴大競爭的充分性。對—般工程項目不需要資格預審的,要充分利用公告媒體的威力,讓盡可能多的單位參加投標;對復雜的工程、需要進行資格預審的,要制定科學合理的資格預審條件。投標競爭越充分,串標圍標成本越高,成功幾率越小。只要投標人數量多到讓串通投標者徒勞的程度,那些想搞“貓膩”者自然望而卻步。二抓監督,建立部門監督和社會監督聯防機制。串標圍標現象與招投標監管力度有直接關系，必須加大串標圍標行為的查處力度,建立公安、工商、行業主管部門聯合查處機制,形成監管合力,對串標圍標行為，有必查，查必究，讓串標圍標者對違法行為付出高昂的代價，從而對這條高壓線望而生畏。三抓技術，提高招標技術和管理水平。針對可能存在的串標圍標行為，樹立防串標、反串標意識，精心組織每一個招標環節，通過招標文件的制定，評標辦法的設置，投標報名的審查，開標、評標的組織層層設防，不給串標行為留下可乘之機。四抓后續，明確建設行政主管部門在招投標管理中的主體地位，實行全過程監督管理，通過對中標后的工程進行審核、評議、糾錯、追究，使僥幸過關者在中標后的跟蹤管理中原形畢露，從而信譽掃地，被清出市場并受到法律制裁。
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